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玖富涉嫌违法了吗?

阅读量:1145 作者:   

发布时间:2016-04-13 15:54

──对一家知名互联网金融企业的分析

一、事情缘起


2016年2月23日,北京红途信息科技服务有限公司(下文简称为红途)在其官网及其微信公众平台发布《网贷平台违法违规评审报告——玖富》,该报告认为玖富集团(下文简称玖富)的产品之一——“月薪投”存在违法违规行为,涉嫌集资诈骗。[1]接着,2016年2月25日红途发布《致北京市金融工作局的一封公开信——玖富集团集资诈骗堪比e租宝》,将玖富和e租宝(全称金易融(北京)网络科技有限公司,因涉嫌违法犯罪,已被调查)比较,并认为玖富的吸金手段、造假手段的恶劣程度、虚假宣传的程度、给行业造成的恶劣影响以及波及面等方面远超e租宝,在总结中还强调“红途此次重点举报是玖富的违法行为,并不是违规行为。”[2]2016年3月3日,红途发布《红途声明》,声明中称遭到众多网络媒体和自媒体抹黑,并认为这些抹黑的新闻稿是玖富所为,结语中强调“清者自清,浊者自浊”。

玖富在互联网金融行业内,属于明星企业,影响颇大。据2016年3月14日玖富的官网称,其注册用户总量2497 万,安全运营9年,为出借人赚取收益6.73亿元。[3]此外,玖富近来加强金融行业高端人才引进,除包括中国民生银行总行原零售银行部风险管理中心副总经理李迎晨、华夏银行总行原财富管理处处长吴志坚等外,玖富还宣布银监会原创新部副主任、陆金所原副董事长兼党委书记杨晓军加盟,出任总裁一职。玖富团队汇集了来自监管机构、银行、投行、IT 领域的资深高管。因此,“玖富被红途举报”在行业内不免瞬间成为热议的焦点。

红途举报玖富主要涉及两点,第一,“月薪投产品逻辑与银行的零存整取的逻辑完全相同”,但玖富没有银行牌照,公开吸存,涉嫌非法集资。第二,玖富债权列表造假、资金无真实投向。


二、玖富是否涉嫌违法的分析


玖富是否涉嫌违法,目前是媒体热议的话题。对此,我们提倡理性讨论和分析。因此,我们以下行文,尽可能按照《罗伯特议事规则》第10条进行,即文明表达原则:1.不得进行人身攻击;2.不得质疑他人动机、习惯或者偏好;3.讨论应就是论事,以当前待决问题为限。我们仅就事论事,从法律角度对玖富是否涉嫌违规违法进行讨论,不考虑动机等其它因素。

红途在其官网及其微信公众平台发布的《网贷平台违法违规评审报告——玖富》评审结果依照13部法律法规、18条相关法条,认为玖富违法了6部法规,10条法条;2月24日,在《玖富违法评审报告(一)——非法集资及集资诈骗之‘月薪投’》一文对玖富涉嫌的违法违规进行详细分析和论证,并提供6项证据。本文行文结构将按照红途2月24日发布的报告行文结构讨论,方便读者比较。


(一)玖富是否涉嫌非法集资


根据国务院《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定,非法集资指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。“非法集资”是通俗说法,并非具体罪名。《刑法》中与“非法集资”联系最紧密的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。


1.玖富是否涉嫌非法吸收公众存款罪


《刑法》第一百七十六条关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的规定比较抽象,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对此作出了进一步的解释:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时,第三条规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

暂时抛开事件本身,先来探讨一下P2P网络借贷平台的合法性问题。从相关法律及其司法解释的规定中,我们不难看出,P2P网络借贷平台整个行业都有非法吸收公众存款的嫌疑。因此,非法吸收公众存款罪也被很多学者认为是“口袋罪”。然而,政府对P2P网络借贷平台的发展一直持有“宽容”的态度,在学术界也有不同的声音。比如,侯璐韵认为P2P网贷与非法吸收公众存款罪的构成要件高度契合,用现有刑事追诉标准规制P2P网贷,门槛太低,并且明确表示反对“以列举的方式将部分P2P网贷行为列入刑法规制范围”的观点。[4]

玖富官网未对月薪投具体的理财操作方式合理解释,红途凭玖富官网提供的月薪投“常见问题”一栏下的解释与银行零存整取相比较(见图一)。




图一:玖富集团官网关于“月薪投”的介绍


这恐不足以证明“月薪投产品逻辑与银行的零存整取的逻辑完全相同”,也不能直接有效证明其债权是虚构的。笔者认为,不排除的可能有:月薪投把用户每月定期提供的固定资金进行债权优先配置,或者把理财产品认购的优先权预留一部分给月薪投用户,只有满足月薪投用户之后,其它用户才进行认购。当然,这种不排除的方式也存在诸多疑惑。比如月薪投要求每月每个用户投资额度范围是500元到20000元,必须为500的整数倍(详见图一)。那么遇到不是整数的借款方,应如何处理?月薪投在一定时期内资金投资总额超过借款总额,应该怎么办?玖富如何实现债权、债务的一一对应?

对这种“不排除的可能性”,我们咨询数位P2P网贷资深从业者。其中某位网贷平台CEO认为,月薪投和银行零存整取逻辑相似的理财产品是可能存在的,“比方一个企业有抵押的债权关系,需要的资金分几期划拨,通过运行,固定资产多了,再进行抵押,获得更多的融资额,累计每年每月融资,到期一起支付,有这个可能性,取决于平台对这个逻辑是否解释的通。如果不能解释的通,公布信息不够明朗的话,还是存在问题的。”笔者在向另外一位网贷平台的资深从业者交流时,再次确认了这种“不排除的可能性”有存在的可能。笔者问“这种和银行零存整取逻辑相似的理财产品能通过债权优先配置实现吗?就是由网贷平台自动配置投资人和借款人的债权债务关系,投资人放弃选择借款人的权利。”这位资深从业者答:“系统可以实现债权分配。但是这与网贷监管细则征求意见稿里要求投资人自主投资冲突。”

这种不排除的可能是否真的存在?月薪投具体的操作流程以及投资去向如何?以及由此判定玖富是否涉嫌非法吸收公众存款罪?尚需要玖富的合理说明或者有关部门介入调查更多事实。


2.玖富是否涉嫌集资诈骗罪


《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪要求“使用诈骗方法非法集资,数额较大的”,这里的“诈骗方法”是指“欺骗行为”。因此,集资诈骗罪必须满足诈骗罪的犯罪构成。诈骗罪的基本逻辑是行为人实施欺骗的行为,使对方(受骗人)产生错误认识,对方基于错误认识处分财产,行为人或者第三人得到财产,被害人遭受财产损失。显然,目前为止,“月薪投”尚未出现无法向投资者兑付、致使大量投资者遭受财产损失的客观后果。这与e租宝吸引投资者、虚构债务人、将投资者大量资金不用于生产经营活动,而用于高管个人生活挥霍的行为有着本质区别。因此,从目前红途提供的证据来看,玖富尚不构成集资诈骗罪。


(二)玖富的债权列表是否造假


在玖富的债权列表中,借款人姓名循环出现,借款金额一样,利率、期限也都一样,唯独不同的是信用评级不一样。在红途发布报告后,一夜之间,玖富更改了月薪投的债权列表,理财日由原来的每月4号修改为每月23号(可见图二和图三)。几天后,理财日直接不见了(见图四),这表明,月薪投的债权列表明显存在令人质疑之处。对于一个企业来说,对外公开的债权列表应该长期稳定,有误差的可能,但是整个债权列表都错了是不可能的。

根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(征求意见稿)第三条第二款的规定,借款人与出借人遵循“借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担”的原则承担借贷风险。网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任。可见,作为著名互联网金融企业,玖富在遭到举报后,匆忙修改债权列表,与上述征求意见稿要求企业诚实、全面披露信息的基本精神相违。

据图五和图六显示,红途官网上公布的关于月薪投的借款信息与之前不同。不仅在借款姓名的公开形式上,而且在借款合同期限、借款合同利率上在不到一个月的时间里判若两人。这样的差别当是红途之前的报告促使玖富作出了调整。而这样巨大的调整所带来的差异,我们认为,或是玖富被指涉嫌“债权列表造假”的心虚表现。



图二 “月薪投”未违背红途质疑的债权列表,来源于2016年2月24日,红途发布的《玖富违法评审报告(一)——非法集资及集资诈骗之‘月薪投’》一文中的证据1。



图三 “月薪投”被红途质疑后的债权列表,来源于2016年2月24日,红途发布的《玖富违法评审报告(一)——非法集资及集资诈骗之‘月薪投’》一文中的证据4。



图四 2016年3月11日,“月薪投”的债权列表



图五 2016年3月14日,“月薪投”的债权列表(一)



图五2016年3月14日,“月薪投”的债权列表(二)


三、结论


综上所述,我们提出如下看法。首先,针对玖富是否涉嫌违法方面,我们认为,第一,据红途提供的证据,可以质疑玖富月薪投项目背后的逻辑,以及玖富或存在债权列表造假的嫌疑。但是仅凭月薪投与银行零存整取的逻辑相似和债权列表造假嫌疑,尚不能直接认定玖富非法集资。我们认为,在信息披露方面,玖富与网贷监管细则征求意见稿的基本精神相违,但要证明玖富非法集资,比如证明其债权人及债权虚构,尚需要更充分有力的证据。第二,就债权列表造假一事,监管部门可以开展相应调查,若玖富确属违规,应对其作出相应处罚。第三,作为互联网金融领域的明星企业,玖富应当对其理财产品“月薪投”的资金使用去向投资者予以合理解释,根据监管的基本精神,作好信息披露,自证清白,取信于投资者。

其次,在互联网金融领域,投资者如何控制风险与维护自身权益?我们认为,第一,投资者首先应该优先选择投资信息披露充分的网贷平台。对借款信息模糊的网贷平台,投资者要坚决远离!第二,投资者应及时保留事后维权的证据。第三,投资还应保留充值记录、提现记录等。这些电子数据都是将来维权的重要证明。

最后,我们认为,将来网贷监管细则实施时,必须坚决执行P2P网贷平台(包括其它各种形式的互联网理财平台)的信息中介作用,并推动建立严格的第三方机构存管资金的制度,将债权人的资金直接通过第三方存管机构划拨到借款人账户,这样尽可能避免一些平台非法集资。



[1] 参见http://www.fengkonghui.com/tzr/179.html,访问时间:2016310日。

[2] 参见http://fengkonghui.com/forum.php?mod=viewthread&tid=3112,访问时间:2016310日。

[3] 参见https://www.9fbank.com/访问时间:2016314日。

[4]参见侯璐韵:《P2P网贷的刑事规制—以非法吸收公众存款罪为视角》,载《中国检察官》2015年第12期。



(作者:邓建鹏 孙朋磊 罗经纬)


       邓建鹏系中央民族大学法学院教授、中国互联网金融创新研究院副院长,孙朋磊、罗经纬系中央民族大学法学院硕士生。

       邓教授授权网投春秋刊载,转发请注明出处。



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